Sha­re Pur­cha­se Agree­ment (SPA)

Eens de letter of intent (LOI) is gesloten en de due diligence werd voltooid, volgt, indien de koper nog geïnteresseerd is, de share purchase agreement (SPA).

De share purchase agreement (SPA) is een overeenkomst waarbij een koper de controle over een doelvennootschap verwerft door het kopen van de aandelen van die vennootschap.

Het voorwerp van dergelijke koop-verkoopovereenkomst is geen levenloos, statisch object, het betreft immers (aandelen van) een vennootschap, dat van nature een dynamisch concept uitmaakt. Bovendien, indien geen SPA wordt gesloten die hierin voorziet, geeft een verkoper van aandelen geen waarborgen over de gezondheid, rentabiliteit, afwezigheid van latente schulden, … van de doelvennootschap waarvan de aandelen worden overgedragen. Dit heeft tot gevolg dat de SPA een complexere overeenkomst is dan andere verkoopovereenkomsten.

Bouwstenen van een SPA

Gezien de complexiteit van de overname van een onderneming, zal een SPA steeds maatwerk vereisen waarin de wederzijdse rechten en plichten van de koper en verkoper worden gereflecteerd en waarin vooral zal bepaald worden welke partij voor welke specifieke risico’s zal instaan. Hierna overlopen we enkele van de belangrijkste elementen:

Prijs en betaling

De prijs voor de aandelen maakt uiteraard een constitutief bestanddeel uit van elke SPA. Partijen zijn vrij om de manier waarop de prijs wordt bepaald en betalingsmodaliteiten van de prijs vast te leggen. De enige grens die het Burgerlijk Wetboek voorschrijft, is dat de prijs bepaald of bepaalbaar dient te zijn. Ook wat betreft de betalingsmodaliteiten, zijn de mogelijkheden talrijk.

De meest eenvoudige prijs en betalingsvariant betreft een vaste prijs, die in één keer betaald wordt bij afronding van de transactie. De overeenkomst kan echter complexere bepalingen bevatten – zo kan de betaling van de prijs (deels) uitgesteld worden (een vendor loan), kan de koopprijs afhankelijk worden gemaakt van toekomstige prestaties van de doelvennootschap (een zogenaamde earn out), worden clausules opgenomen die tot een prijsaanpassing leiden naargelang de situatie van de doelvennootschap bij de voltooiing van de transactie (de zogenaamde closing accounts) of wordt (een deel van) de prijs tijdelijk geblokkeerd op een gezamenlijke bankrekening (escrow) tot zekerheid van eventuele aanspraken van de koper op basis van de verklaringen en waarborgen.

Ondertekening en eigendomsoverdracht (signing & closing)

De ondertekening van de overeenkomst en de eigendomsoverdracht van de aandelen vallen niet noodzakelijk samen.

Als bepaalde opschortende voorwaarden moeten vervuld zijn vooraleer partijen overgaan tot de eigendomsoverdracht, zullen de signing en closing op verschillende momenten plaatsvinden. Dergelijke opschortende voorwaarden kunnen zeer uiteenlopend zijn, zoals goedkeuringen van de mededingingsautoriteiten, andere toezichthouders, uitkomst van een due diligence, het bekomen van financiering, het uitblijven van material adverse changes (omstandigheden die een aanzienlijke impact hebben op de financiële positie van de doelvennootschap) etc.

Bij de closing registeren de koper en verkoper de overdracht van de aandelen in het aandeelhoudersregister van de doelvennootschap. Hiermee verzegelen zij de effectieve eigendomsoverdracht van de aandelen.

Verklaringen, waarborgen en vergoedingsplicht

De koper zal, afhankelijk van de uitkomst van het due diligence onderzoek, bepaalde garanties van de verkoper (de verklaringen en waarborgen of representations & warranties) betreffende de aandelen en de doelvennootschap wensen op te nemen in de SPA, zoals bijvoorbeeld:

• de jaarrekening geeft een getrouw beeld van de financiële situatie van de vennootschap;
• er zijn geen andere schulden dan deze die vermeld zijn in de boekhoudkundige documenten;
• alle vorderingen zijn inbaar;
• de overname geeft klanten of leveranciers niet het recht om hun contract met de doelvennootschap te beëindigen;
• de vennootschap leeft alle fiscale, sociale, milieurechtelijke verplichtingen na;
  
• ….
  

De lijst van verklaringen en waarborgen kan lang zijn en de redactie ervan vergt een doorgedreven zelfonderzoek bij de verkoper.

Daarbij zal ook de vraag aan bod komen in welke mate de koper zich nog op de verklaringen en waarborgen kan beroepen wanneer hij een due diligence onderzoek heeft gevoerd: zijn de eventuele problemen dan niet verondersteld gekend door de koper? Of is het net omgekeerd en blijft de verkoper aansprakelijk ondanks de kennis uit het due diligence onderzoek? De tekst van de SPA zal daarover duidelijkheid moeten verschaffen.

De verkoper kan zich binnen de te onderhandelen grenzen verbinden tot een vergoedingsplicht ten aanzien van de koper voor schade die de koper zou lijden als gevolg van een inbreuk op de verklaringen en waarborgen die de verkoper heeft gegeven.

De beperkingen aan deze vergoedingsplicht van de verkoper kunnen opgedeeld worden in beperkingen in de tijd en beperkingen van het bedrag van een eventuele vergoedingsplicht.

De beperking in de tijd betekent dat de verkoper slechts voor een bepaalde tijd na het sluiten van de SPA kan aangesproken worden voor eventuele schendingen/onjuistheden van de verklaringen en waarborgen.

Wat betreft de hoogte van de eventuele vergoedingsplicht zal een SPA courant een financiële minimumdrempel voor de vergoedingsaanspraken van de koper bevatten (de de minimis drempel). Een dergelijke drempel kan worden ingebouwd per individuele vergoedingsaanspraak, maar ook cumulatief voor alle vergoedingsaanspraken samen. Evenzo wordt in principe een maximale aansprakelijkheid van de koper vastgelegd voor inbreuken op de verklaringen en waarborgen (de cap).

Het laat zich raden dat over dit aspect stevig onderhandeld wordt.

Niet-afwerving en niet-concurrentie

Aangezien de verkoper in de regel bijzondere kennis zal hebben van de klanten en activiteiten van de doelvennootschap, is het aangewezen dat een SPA een niet-afwervings- en een niet-concurrentiebeding bevat. Meer zelfs: wanneer de SPA daarover niets vermeldt, belet niets de verkoper om na de overdracht van de aandelen concurrerende activiteiten op te starten. Een stevig en sluitend niet-concurrentie- en niet-afwervingsbeding is dus een absolute noodzaak voor de koper. Het niet-afwervingsbeding verbiedt de verkoper om werknemers of klanten van zijn vroegere vennootschap aan te werven of de werknemers ertoe aan te zetten om de doelvennootschap te verlaten. Bij een niet-concurrentiebeding verbindt de verkoper zich ertoe om geen activiteiten uit te oefenen die concurreren met deze van de doelvennootschap. Het niet-concurrentiebeding moet beperkt worden in de tijd - waarbij drie jaar als een maximum wordt beschouwd - en tot een geografisch gebied.

DELEN: