Fun­ding loss: ter­rein­ver­lies voor de banken

Het arrest van het Hof van Cassatie van 24 november 2016 – de banken verliezen een eerste ontsnappingsroute

Meer dan een jaar geleden sprak het Hof van Cassatie zich uit over de toepassing van art. 1907bis BW op de ‘funding loss’, de vergoeding die bij een vervroegde terugbetaling van een krediet- of leningsovereenkomst wordt aangerekend en die volgens artikel 1907bis BW wordt beperkt tot zes maanden intrest.

De banken hadden tot dan toe getracht om de toepassing van art. 1907bis BW te vermijden door de mogelijkheid tot vervroegde terugbetaling contractueel uit te sluiten. Een vergoeding voor het ‘achteraf toch toestaan’ van een vervroegde opzegging van de overeenkomst was, volgens de banken, geen ‘wederbeleggingsvergoeding’ maar een schadevergoeding die niet onderworpen was aan de beperking van artikel 1907bis BW.

Het Hof van Cassatie floot de banken terug. Als helder uitgangspunt geldt sinds de uitspraak van 24 november 2016 dat de dwingende limiet van artikel 1907bis BW van toepassing is op élke vergoeding die betaald wordt naar aanleiding van een vervroegde terugbetaling van een leningsovereenkomst (zie hierover onze nieuwsbief d.d. 12.04.2017, https://www.dlpa.be/nl/nieuws/nieuwsbrieven/vervroegde-terugbetaling-van-investeringskredieten-naar-een-gematigde-funding-loss). Of de vervroegde terugbetaling contractueel was uitgesloten of niet, was van geen tel.

De kwalificatie van een leningsovereenkomst als kredietovereenkomst – ontsnappingsroute n°2

Een aandachtig lezer merkte het reeds op: het Hof van Cassatie sprak zich enkel uit over leningsovereenkomsten, en niet over kredietovereenkomsten.

Een leningsovereenkomst en een kredietovereenkomst zijn vanuit juridisch oogpunt twee verschillende zaken. Een leningsovereenkomst is een zakelijk contract dat pas tot stand komt bij de overhandiging van de uitgeleende gelden en is een eenzijdig contract waarbij enkel de ontlener na de afgifte van de gelden nog verplichtingen heeft. Een kredietovereenkomst daarentegen is een consensueel contract dat tot stand komt door de wilsuiting tussen partijen, en is een wederkerig contract met wederzijdse verbintenissen van kredietgever en kredietnemer.

De banken gebruiken dit onderscheid om te benadruken dat kredietopeningen in tegenstelling tot leningen op intrest niet ressorteren onder het toepassingsgebied van artikel 1907bis BW. Volgens hen vallen nagenoeg alle bancaire kredieten onder de noemer “kredietovereenkomst”. De rechtspraak kijkt echter steevast voorbij de door de bank gekozen titel van de kredietbrief, en peilt aan de hand van een aantal criteria naar de werkelijke bedoeling van partijen om na te gaan of er in werkelijkheid een lening op intrest werd gesloten.

Het arrest van het Hof van Beroep van Luik van 16 maart 2017 – tweede ontsnappingsroute afgesloten

Op 16 maart 2017 velde het Hof van Beroep van Luik een goed gemotiveerd arrest, waarin de criteria voor (her)kwalificatie van kredietovereenkomsten en leningsovereenkomsten duidelijk worden uiteengezet. Dezelfde criteria worden intussen ook door de rechtbank van koophandel te Brussel overgenomen:

• de al dan niet vrije opneembaarheid en besteding van de gelden

De verplichte aanwending van de gelden voor een bepaald doel of een korte opnameperiode gekoppeld aan een verzakingsvergoeding bij gebrek aan (of laattijdige) opname van de gelden duiden op het bestaan van een lening.

• de terugbetaling van de gelden volgens een op voorhand vastgelegd afbetalingsschema

Ook een strikt afbetalingsschema wijst op een leningsovereenkomst.

• de vrijheid om de gelden opnieuw op te nemen

Tenslotte is ook het gebrek aan vrijheid om terugbetaalde kapitalen opnieuw op te nemen zonder voorafgaand akkoord van de bank een bepalend element ten gunste van de kwalificatie leningsovereenkomst.

Deze recentere rechtspraak bevestigt de moderne visie die de ‘vrijheid van de kredietnemer’ als determinerend criterium aanmerkt bij de (her)kwalificatie van de krediet- en leningsovereenkomsten. Een door de banken foutief benoemde ‘kredietovereenkomst’ zal dus niet meer ontsnappen aan de toepassing van art. 1907bis BW.

Alles duidelijk nu?

De banken blijven zich voorlopig verzetten tegen deze tendens. Over de correcte kwalificatie van de overeenkomst en de toepassing van art. 1907bis BW, zal dus vaak nog moeten worden onderhandeld en desnoods geprocedeerd.

Daarbij mag u niet uit het oog verliezen dat de banken contractueel het recht kunnen hebben om de vervroegde terugbetaling van kredieten die dateren van voor 10 januari 2014 eenvoudigweg te weigeren en om u dus te verplichten de volledige rit van de terugbetalingstermijn uit te zitten. Van dit recht mogen zij geen echter geen misbruik maken.

Het loont in elk geval de moeite om de voorwaarden van uw oude kredieten grondig na te lezen, wanneer u overweegt om deze kredieten vervroegd terug te betalen.

DELEN: